Die letzten Änderungen des IfSG und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung haben zum Wegfall der 3G-Regelung am Arbeitsplatz geführt. Einrichtungen, die NICHT der einrichtungsspezifischen Impfpflicht unterfallen, fragen nun häufiger nach, ob die 3-G-Regelungen trotzdem auf betrieblicher Ebene angeordnet werden können.

In § 2 Abs. 3 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ist  geregelt, dass der Arbeitgeber im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung insbesondere die Notwendigkeit einer Maskenpflicht, einer Homeoffice-Pflicht und eines wöchentlichen Testangebots zu prüfen hat. Diese Aufzählung ist aber nicht abschließend („insbesondere“), so dass man unserer Auffassung nach im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung gemäß §§ 5,6 ArbSchG) durchaus auch zu einer täglichen Testpflicht kommen könnte.

Voraussetzung dafür wäre, dass nur durch eine tägliche Testpflicht das Infektionsgeschehen wirksam begrenzt werden könnte. Dies setzt eine Interessenabwägung voraus, die neben der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auf der einen Seite auf der anderen Seite auch die Interessen der Mitarbeiter (z.B. das Recht auf körperliche Unversehrtheit sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht) berücksichtigt. Bei den aktuellen Inzidenzwerten werden hier nach unserer Auffassung regelmäßig die Interessen des Arbeitgebers überwiegen. Man muss in diesem Fall jedoch auf eine sorgfältige und ausführliche Dokumentation achten und sollte die Gefährdungsbeurteilung im Zweifelsfall durch entsprechende Fachleute erstellen lassen. Je nach Betriebsgröße empfiehlt sich die Konsultation von Betriebsarzt, Fachkraft für Arbeitssicherheit und Sicherheitsbeauftragten. Zudem wäre im Falle des Vorhandenseins eines Betriebsrates auch dieser einzubeziehen, da solche Maßnahmen mitbestimmungspflichtig sind. Die Kosten der täglichen Testung hätte zudem der Arbeitgeber zu tragen; diese wären allerdings entgeltrelevant.

Mit der Testpflicht ist allerdings noch keine „echte“ 3-G-Regel umgesetzt. Das Problem ist, dass der Arbeitgeber mangels gesetzlicher Grundlage keine Fragerecht (mehr)  bezüglich des Impf- oder Genesungsstatus seiner Arbeitnehmer hat.

Man kann hier allerdings auf eine freiwillige Vorlage eines Impf- oder Genesungsnachweises setzen, die dann zum Entfallen der Testpflicht führt. Als Arbeitnehmer hätte man dann die Wahl, ob man sich (täglich) einer Testung unterzieht oder seinen Impf- bzw. Genesungsstatus offenlegt.

Letztendlich wäre dies eine Ungleichbehandlung, die unseres Erachtens jedoch gerechtfertigt sein kann. Da grundsätzlich auch eine andere Auffassung zumindest vertretbar erscheint, wird am Ende letztendlich die Arbeitsgerichtsbarkeit entscheiden müssen, ob dieser Weg zulässig ist.

Für alle Einrichtungen, die nicht der einrichtungsspezifischen Impfpflicht unterliegen, könnte dieser Weg durchaus gangbar sein.