Der Arbeitnehmer hat zur Begründung einer Klage auf Vergütung geleisteter Überstunden – kurz zusammengefasst – erstens darzulegen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers hierzu bereitgehalten hat. Da der Arbeitgeber Vergütung nur für von ihm veranlasste Überstunden zahlen muss, hat der Arbeitnehmer zweitens vorzutragen, dass der Arbeitgeber die geleisteten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, geduldet oder nachträglich gebilligt hat. Diese vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber werden durch die auf Unionsrecht beruhende Pflicht zur Einführung eines Systems zur Messung der vom Arbeitnehmer geleisteten täglichen Arbeitszeit nicht verändert.

Das Urteil des BAG liegt noch nicht im Volltext vor, eine gute Darstellung findet sich aber bei Beck-Online.

13.05.2022 MdC

Wir hatten im September 2021 schon über die vielbeachtete Entscheidung zum Mindestlohn bei 24-h-Pflegekräften berichtet. Der Streit geht nun in die nächste Runde und ist beim LAG Berlin-Brandenburg anhängig.

Das Bundesarbeitsgericht hatte im letzten Jahr keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür gesehen, dass die Pflegekraft täglich drei Stunden Freizeit gehabt habe und das Verfahren daher an das LAG zurück verwiesen.

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 22.12.2021, 13 Sa 275/21) ndesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 22.12.2021, 13 Sa 275/21) hat entschieden, dass bei einem Verstoß gegen eine betrieblich angeordnete Maskenpflicht grundsätzlich eine Kündigung gerechtfertigt sein kann. Dazu heißt es in den Leitsätzen:

1. Ein Verstoß gegen die betrieblich wirksam angeordnete Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung zum Schutz vor einer Infektion mit dem Coronavirus (SARS-CoV-2) ist grundsätzlich geeignet, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Ob die Kündigung im Einzelfall gerechtfertigt ist hängt von den jeweiligen Begleitumständen ab, insbesondere dem Grad des Verschuldens, Häufigkeit, Dauer und Folgen des Pflichtenverstoßes, einer bestehenden Wiederholungsgefahr etc..
2. Es bleibt unentschieden, ob die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zu den Anforderungen an ein Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht in der Schule (etwa OVG Lüneburg 05.05.2021 2 ME 75/21 , Rn. 10, juris; OVG Nordrhein-Westfalen 07.10.2020 13 B 1370/20 , Rn. 7, juris) im Arbeitsverhältnis uneingeschränkt herangezogen werden kann. Mindestvoraussetzung eines Attests ist jedenfalls dessen Nachvollziehbarkeit (im Streitfall verneint).

Die letzten Änderungen des IfSG und der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung haben zum Wegfall der 3G-Regelung am Arbeitsplatz geführt. Einrichtungen, die NICHT der einrichtungsspezifischen Impfpflicht unterfallen, fragen nun häufiger nach, ob die 3-G-Regelungen trotzdem auf betrieblicher Ebene angeordnet werden können.

In § 2 Abs. 3 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ist  geregelt, dass der Arbeitgeber im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung insbesondere die Notwendigkeit einer Maskenpflicht, einer Homeoffice-Pflicht und eines wöchentlichen Testangebots zu prüfen hat. Diese Aufzählung ist aber nicht abschließend („insbesondere“), so dass man unserer Auffassung nach im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung gemäß §§ 5,6 ArbSchG) durchaus auch zu einer täglichen Testpflicht kommen könnte.

Voraussetzung dafür wäre, dass nur durch eine tägliche Testpflicht das Infektionsgeschehen wirksam begrenzt werden könnte. Dies setzt eine Interessenabwägung voraus, die neben der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auf der einen Seite auf der anderen Seite auch die Interessen der Mitarbeiter (z.B. das Recht auf körperliche Unversehrtheit sowie das allgemeine Persönlichkeitsrecht) berücksichtigt. Bei den aktuellen Inzidenzwerten werden hier nach unserer Auffassung regelmäßig die Interessen des Arbeitgebers überwiegen. Man muss in diesem Fall jedoch auf eine sorgfältige und ausführliche Dokumentation achten und sollte die Gefährdungsbeurteilung im Zweifelsfall durch entsprechende Fachleute erstellen lassen. Je nach Betriebsgröße empfiehlt sich die Konsultation von Betriebsarzt, Fachkraft für Arbeitssicherheit und Sicherheitsbeauftragten. Zudem wäre im Falle des Vorhandenseins eines Betriebsrates auch dieser einzubeziehen, da solche Maßnahmen mitbestimmungspflichtig sind. Die Kosten der täglichen Testung hätte zudem der Arbeitgeber zu tragen; diese wären allerdings entgeltrelevant.

Mit der Testpflicht ist allerdings noch keine „echte“ 3-G-Regel umgesetzt. Das Problem ist, dass der Arbeitgeber mangels gesetzlicher Grundlage keine Fragerecht (mehr)  bezüglich des Impf- oder Genesungsstatus seiner Arbeitnehmer hat.

Man kann hier allerdings auf eine freiwillige Vorlage eines Impf- oder Genesungsnachweises setzen, die dann zum Entfallen der Testpflicht führt. Als Arbeitnehmer hätte man dann die Wahl, ob man sich (täglich) einer Testung unterzieht oder seinen Impf- bzw. Genesungsstatus offenlegt.

Letztendlich wäre dies eine Ungleichbehandlung, die unseres Erachtens jedoch gerechtfertigt sein kann. Da grundsätzlich auch eine andere Auffassung zumindest vertretbar erscheint, wird am Ende letztendlich die Arbeitsgerichtsbarkeit entscheiden müssen, ob dieser Weg zulässig ist.

Für alle Einrichtungen, die nicht der einrichtungsspezifischen Impfpflicht unterliegen, könnte dieser Weg durchaus gangbar sein.